最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

法釋[2004]14號

（２００４年９月２９日最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過）

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，現(xiàn)予公布，自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實(shí)際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。

第一條　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

二、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

第二條　建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第三條　建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。

因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第四條　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

第五條　承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

第六條　當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

第七條　具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

第八條　承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

第九條　發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）未按約定支付工程價(jià)款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；

三、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

第十條　建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

第十一條　因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第十二條　發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

第十三條　建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

第十四條　當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

第十五條　建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

第十六條　當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

第十七條　當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

第十八條　利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

第十九條　當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

第二十條　當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第二十一條　當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

第二十二條　當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

第二十三條　當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。

第二十四條　建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

第二十五條　因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

第二十六條　實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

第二十七條　因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二十八條　本解釋自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一審案件適用本解釋。

施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第21規(guī)定了建設(shè)工程中的黑白合同，應(yīng)當(dāng)以白合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。但是，該條過于理想化，是在假設(shè)招投標(biāo)程序合法，施工合同有效并且進(jìn)行了備案的前提下，當(dāng)事人又簽訂了與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的黑合同，應(yīng)當(dāng)按照白合同進(jìn)行結(jié)算。該條遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵括工程實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的各種復(fù)雜情況。那么招投標(biāo)文件、備案合同、補(bǔ)充合同不一致的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪份文件算工程款呢？

01

依據(jù)司法解釋第21條的規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。這是“黑白合同”應(yīng)當(dāng)以白合同進(jìn)行結(jié)算的基本原則。

應(yīng)當(dāng)注意的是，不是必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，但是，當(dāng)事人按照招投標(biāo)的程序進(jìn)行了招投標(biāo)，簽訂了施工合同并進(jìn)行了備案，此后雙方又簽訂了黑合同的，也應(yīng)當(dāng)適用《司法解釋》第21條關(guān)于以備案合同進(jìn)行結(jié)算的規(guī)定。

理由：

依據(jù)《招投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，“ 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

《招投標(biāo)法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法”。即雖然不是必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，但是，當(dāng)事人進(jìn)行了招投標(biāo)，就適用招投標(biāo)法，受招投標(biāo)法的規(guī)范和調(diào)整。

02

必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，招投人沒有按照法定招投標(biāo)的程序進(jìn)行招投標(biāo)，而是自行招標(biāo)或者是議標(biāo)的，視為沒有辦理招投標(biāo)手續(xù)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程糾紛按照無效合同處理。

理由：

《招投標(biāo)法》第四條“任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)”。

03

必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，因串標(biāo)、圍標(biāo)等原因?qū)е轮袠?biāo)無效的，所簽訂的施工合同也無效。建設(shè)工程施工合同發(fā)生糾紛，按照無效合同處理。

上述合同備案后，雙方又簽訂了與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的施工合同或者補(bǔ)充協(xié)議的，前后兩份合同均無效，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際履行的合同進(jìn)行結(jié)算。

理由：

因?yàn)橹袠?biāo)無效，前合同無效。因?yàn)楣こ添?xiàng)目為必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，后合同沒有招投標(biāo)也無效。

04

必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，沒有經(jīng)過招投標(biāo)就簽訂了施工合同，有的承包人已經(jīng)進(jìn)場施工，因無法辦理施工許可證和開工證，又補(bǔ)辦了招投標(biāo)手續(xù)，仍然以前一個(gè)合同的承包人中標(biāo)，簽訂了施工合同，進(jìn)行備案的，前、后兩份合同均無效。應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際履行的前合同進(jìn)行結(jié)算。

理由：

前合同因沒有辦理招投標(biāo)無效，但是，前合同是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，是實(shí)際履行的合同。后合同因招標(biāo)人與投標(biāo)人串標(biāo)中標(biāo)無效，導(dǎo)致備案合同無效。并且，后合同僅僅是為了通過備案，不是真實(shí)的意思表示，也不是為了實(shí)際履行。

05

建設(shè)工程施工項(xiàng)目不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人按《招投標(biāo)法》規(guī)定的程序進(jìn)行了招投標(biāo)，又出現(xiàn)中標(biāo)無效情形的，簽訂的合同即使進(jìn)行了備案，也因違反《招投標(biāo)法》的強(qiáng)制規(guī)定而導(dǎo)致合同無效，建設(shè)工程糾紛應(yīng)當(dāng)按照無效合同進(jìn)行處理。

承發(fā)包雙方在上述備案合同之外又簽定與備案合同不一致的合同或補(bǔ)充協(xié)議的，該合同或補(bǔ)充協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效合同，雙方應(yīng)以后合同或補(bǔ)充協(xié)議作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

06

不是必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，雙方?jīng)]有進(jìn)行招投標(biāo)程序，不適用“司法解釋”第21條的規(guī)定。承發(fā)包雙方先后簽訂了兩份以上的施工合同，后合同視為對前合同的變更，內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以后合同為準(zhǔn)結(jié)算工程款。

07

招標(biāo)人和投標(biāo)人依法進(jìn)行了招投標(biāo)，在中標(biāo)后雙方未簽訂書面合同，應(yīng)以招投標(biāo)文件作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。